今回は、以下のような設例について検討します。
私（Ｘ）は、マンションの一室（「本件建物」といいます。）をＡさんから購入し、所有権移転登記も完了しました。その際、マンションの敷地については全て敷地権の登記がなされていると思っていました。
数か月後、規約敷地となっていた１筆の土地（「本件土地」といいます。）については敷地権である旨の登記がなされていなかったことが判明しました。
本件建物に係る本件土地の共有持分の名義人を確認すると、前区分所有者Ａさんではなく、その前の区分所有者（Ｂさん）の、さらに前の区分所有者（Ｙさん）の名義となっていました。
つまり、本件建物は、ＹさんからＢさんへ譲渡され、その後、ＢさんからＡさんへ、そして、Ａさんから私（Ｘ）へと譲渡されていますが、本件土地の持分についてはＹさん名義のままとなっています。
ＢさんやＡさんは、「Ｙさんと交渉するつもりはなく、Ｙさんに対し裁判するつもりもないが、私（Ｘ）には協力する。」と言っています。
このような場合、私（Ｘ）が、Ｙさんに対し裁判することは可能でしょうか。
■ はじめに
上記設例における本件建物の所有権の流れは、「Ｙさん」→「Ｂさん」→「Ａさん」→「Ｘさん」となっています。本件土地は、規約敷地すなわち区分所有法５条１項【※１】の規定により建物の敷地とされた土地に該当するようです。
上記設例によれば、本件土地の問題については、ＢさんやＡさんは積極的に行動しないようです。
そのような前提で、Ｘさんが取り得る法的手段について検討してみます。
【※１】区分所有法５条１項
（規約による建物の敷地）
第５条 区分所有者が建物及び建物が所在する土地と一体として管理又は使用をする庭、通路その他の土地は、規約により建物の敷地とすることができる。
２（略）
■ 本件土地（規約敷地）について
区分所有法２条６項が定める「敷地利用権」とは、法定敷地と規約敷地の双方を含む敷地に関する権利をいいますので、本件土地についても区分所有法２２条【※２】や２３条【※３】が適用されます。
そうすると、区分所有者は、その有する専有部分とその専有部分に係る敷地利用権とを分離して処分することはできないのが原則です（区分所有法２２条１項本文【※２】）。例外は、規約に別段の定めがあるときです（区分所有法２２条１項ただし書【※２】）。
そこで、本件マンションの管理規約の定めを確認する必要があります。
おそらく、本件マンションの管理規約には原則的なこと（例えば、区分所有者は、専有部分と敷地及び共用部分等の共有持分を分離して処分してはならない旨）が定められていると思われます。
そうすると、原則どおり、専有部分と敷地利用権とを分離して処分することはできませんので、本件建物とそれに係る本件土地の共有持分とを分離して処分することはできません。
分離処分禁止の原則をもとに本件建物の取引当事者の合理的意思を解釈すると、本件建物の譲渡（処分）は、本件建物に係る敷地利用権の譲渡（処分）も含んでいる（取引対象となっている）と解されます。
そのため、以下に述べるような理論構成が可能です。
【※２】区分所有法２２条
（分離処分の禁止）
第２２条 敷地利用権が数人で有する所有権その他の権利である場合には、区分所有者は、その有する専有部分とその専有部分に係る敷地利用権とを分離して処分することができない。ただし、規約に別段の定めがあるときは、この限りでない。
２ 前項本文の場合において、区分所有者が数個の専有部分を所有するときは、各専有部分に係る敷地利用権の割合は、第１４条第１項から第３項までに定める割合による。ただし、規約でこの割合と異なる割合が定められているときは、その割合による。
３ 前２項の規定は、建物の専有部分の全部を所有する者の敷地利用権が単独で有する所有権その他の権利である場合に準用する。【※３】区分所有法２３条
（分離処分の無効の主張の制限）
第２３条 前条第１項本文（同条第３項において準用する場合を含む。）の規定に違反する専有部分又は敷地利用権の処分については、その無効を善意の相手方に主張することができない。ただし、不動産登記法（平成１６年法律第１２３号）の定めるところにより分離して処分することができない専有部分及び敷地利用権であることを登記した後に、その処分がされたときは、この限りでない。
■ 理論構成（関係当事者間の法律関係）
１ ＹさんとＢさんの関係
Ｙさんは、本件建物とその専有部分に係る敷地利用権をＢさんに譲渡（売買）しているといえますので、実体法上、本件土地の持分も、ＹさんからＢさんに移転しているといえます。
そのため、Ｂさんは、Ｙさんに対し、当該売買を原因として、本件土地の持分の移転登記手続請求権を有しているといえます（民法５６０条【※４】参照）。
【※４】民法５６０条
（権利移転の対抗要件に係る売主の義務）
第５６０条 売主は、買主に対し、登記、登録その他の売買の目的である権利の移転についての対抗要件を備えさせる義務を負う。２ ＢさんとＡさんの関係
その後、Ｂさんは、Ａさんに対し、本件建物を譲渡（売買）していますので、これにより、その専有部分に係る敷地利用権もＢさんからＡさんに移転しており、つまり、本件土地の持分も、ＢさんからＡさんに移転しているといえます。
そのため、Ａさんは、Ｂさんに対し、当該売買を原因として、本件土地の持分の移転登記手続請求権を有しているといえます。
３ ＡさんとＹさんの関係（債権者代位権）
上記２を前提として、Ａさんは、民法４２３条の７【※５】の規定に基づき、Ｂさんの債権者として、Ｂさんに代位して、Ｙさんに対し、本件土地の持分をＹさんからＢさんに移転登記手続するよう求めることができます。
【※５】民法４２３条の７
（登記又は登録の請求権を保全するための債権者代位権）
第４２３条の７ 登記又は登録をしなければ権利の得喪及び変更を第三者に対抗することができない財産を譲り受けた者は、その譲渡人が第三者に対して有する登記手続又は登録手続をすべきことを請求する権利を行使しないときは、その権利を行使することができる。この場合においては、前３条の規定を準用する。【※６】民法４２３条の４～６
（相手方の抗弁）
第４２３条の４ 債権者が被代位権利を行使したときは、相手方は、債務者に対して主張することができる抗弁をもって、債権者に対抗することができる。
（債務者の取立てその他の処分の権限等）
第４２３条の５ 債権者が被代位権利を行使した場合であっても、債務者は、被代位権利について、自ら取立てその他の処分をすることを妨げられない。この場合においては、相手方も、被代位権利について、債務者に対して履行をすることを妨げられない。
（被代位権利の行使に係る訴えを提起した場合の訴訟告知）
第４２３条の６ 債権者は、被代位権利の行使に係る訴えを提起したときは、遅滞なく、債務者に対し、訴訟告知をしなければならない。４ ＡさんとＸさんの関係
Ａさんは、Ｘさんに対し、本件建物を譲渡（売買）していますので、これにより、その専有部分に係る敷地利用権も、ＡさんからＸさんに移転しており、つまり、本件土地の持分も、ＡさんからＸさんに移転しているといえます。
そのため、Ｘさんは、Ａさんに対し、当該売買を原因として、本件土地の持分の移転登記手続請求権を有しているといえます。
５ ＸさんとＢさんの関係（債権者代位権）
上記２、４を前提として、Ｘさんは、民法４２３条の７【※５】の規定に基づき、Ａさんの債権者として、Ａさんに代位して、Ｂさんに対し、本件土地の持分をＢさんからＡさんに移転登記手続するよう求めることができます。
６ ＸさんとＹさんの関係（債権者代位権の代位行使）
上記４のとおり、ＸさんはＡさんの債権者です。
そして、上記３のとおり、Ａさんは、Ｙさんに対し、本件土地の持分をＹさんからＢさんに移転登記手続するよう求めることができます。
そこで、Ｘさんは、Ａさんの債権者として、Ａさんに代位して、Ａさんが行使しうる債権者代位権（本件土地の持分をＹさんからＢさんに移転登記手続するよう求める請求権）を代位行使することが可能と解されます（最高裁昭和３９年４月１７日判決参照）。
■ 本件のＸさんが取り得る裁判上の請求
１ Ｘさんとしては前記のような請求権を有していますので、Ａさん、Ｂさん及びＹさんを被告として訴訟提起することも可能です。
具体的には、①前記６で述べたように、Ａさんの債権者代位権を代位行使して、ＹさんからＢさんへの持分移転登記手続を求め（この関係でＹさんが被告となります。）、②前記５で述べたように、Ａさんの債権者として、ＡさんがＢさんに対して有する請求権を行使して、ＢさんからＡさんへの持分移転登記手続を求め（この関係でＢさんが被告となります。）、③前記４で述べたように、Ｘさん自身がＡさんに対して有する請求権を行使して、ＡさんからＸさんへの持分移転登記手続を求める（この関係でＡさんが被告となります。）ことが可能であり、それを一つの訴訟で請求することも可能です。
そのすべての請求について認容判決（確定判決）を得ることで、Ｘさんは、ＹさんからＢさん、ＢさんからＡさん、ＡさんからＸさんへの持分移転登記手続を実現することが可能となります（不動産登記法６３条１項・５９条七号【※７】、不動産登記令３条四号・７条１項三号【※８】）。
２ 仮にＢさんの名義になりさえすれば、あとは関係者（Ｂさん、Ａさん、Ｘさん）の話し合いで解決するということであれば、前記の６の請求、つまりＸさんからＹさんに対する訴訟だけを提起し、ＹさんからＢさんへの売買を原因とする本件土地の持分の移転登記手続を求めることも可能でしょう。ただし、その場合には、ＡさんとＢさんに対し訴訟告知する必要があります（民法４２３条の６【※６】）。
その請求について認容判決（確定判決）を得ることで、Ｘさんは、ＹさんからＢさんへの持分移転登記手続を実現することが可能となります（不動産登記法６３条１項・５９条七号【※７】、不動産登記令３条四号・７条１項三号【※８】）。
【※７】不動産登記法６３条１項、５９条七号
（判決による登記等）
第６３条 第６０条、第６５条又は第８９条第１項（同条第２項（第９５条第２項において準用する場合を含む。）及び第９５条第２項において準用する場合を含む。）の規定にかかわらず、これらの規定により申請を共同してしなければならない者の一方に登記手続をすべきことを命ずる確定判決による登記は、当該申請を共同してしなければならない者の他方が単独で申請することができる。
２（略）
３（略）
（権利に関する登記の登記事項）
第５９条 権利に関する登記の登記事項は、次のとおりとする。
一～六（略）
七 民法第４２３条その他の法令の規定により他人に代わって登記を申請した者（以下「代位者」という。）があるときは、当該代位者の氏名又は名称及び住所並びに代位原因
八（略）【※８】不動産登記令３条四号、７条１項三号
（申請情報）
第３条 登記の申請をする場合に登記所に提供しなければならない法第十八条の申請情報の内容は、次に掲げる事項とする。
一～三（略）
四 民法（明治２９年法律第８９号）第４２３条その他の法令の規定により他人に代わって登記を申請するときは、申請人が代位者である旨、当該他人の氏名又は名称及び住所並びに代位原因
五～十三（略）
（添付情報）
第７条 登記の申請をする場合には、次に掲げる情報をその申請情報と併せて登記所に提供しなければならない。
一～二（略）
三 民法第４２３条その他の法令の規定により他人に代わって登記を申請するときは、代位原因を証する情報
四～六（略）
２（略）
３（略）
■ さいごに
本件建物には敷地権の登記（不動産登記法４４条１項九号【※９】）はなされておらず、本件土地にも敷地権である旨の登記（不動産登記法４６条、７３条１項本文参照【※１０】）はありません。
そのため、区分所有法２３条本文【※２】の適用があることには注意が必要です。
つまり、本件土地の共有持分が、Ｙさんから善意の第三者に譲渡されてしまうと、Ｘさんとしては、その譲渡の無効を善意の第三者に主張することができなくなります。
ここで「善意」とは、例えば、第三者がマンションの敷地であることを知らなかった場合（本件においては規約敷地となっていることを知らなかった場合）が該当すると考えられます。
このような善意の第三者に本件土地の持分が譲渡（処分）されてしまうと、ＸさんがＹさんに対する勝訴判決を得ても、Ｘさんの権利を実現することできません。
そこで、Ｘさんとしては、Ｘさんの権利の実現を保全するために、本件土地の持分についての処分禁止の仮処分手続（その旨の登記）を経ておくべきと思われます。
設例のようなケースにおいては、Ｘさんとしては早めに弁護士に相談（依頼）されたほうがよいと思われます。
【※９】不動産登記法４４条１項九号
（建物の表示に関する登記の登記事項）
第４４条 建物の表示に関する登記の登記事項は、第２７条各号に掲げるもののほか、次のとおりとする。
（略）
九 建物又は附属建物が区分建物である場合において、当該区分建物について区分所有法第２条第６項に規定する敷地利用権（登記されたものに限る。）であって、区分所有法第２２条第１項本文（同条第３項において準用する場合を含む。）の規定により区分所有者の有する専有部分と分離して処分することができないもの（以下「敷地権」という。）があるときは、その敷地権
２（略）【※１０】不動産登記法４６条、７３条１項
（敷地権である旨の登記）
第４６条 登記官は、表示に関する登記のうち、区分建物に関する敷地権について表題部に最初に登記をするときは、当該敷地権の目的である土地の登記記録について、職権で、当該登記記録中の所有権、地上権その他の権利が敷地権である旨の登記をしなければならない。
（敷地権付き区分建物に関する登記等）
第７３条 敷地権付き区分建物についての所有権又は担保権（一般の先取特権、質権又は抵当権をいう。以下この条において同じ。）に係る権利に関する登記は、第４６条の規定により敷地権である旨の登記をした土地の敷地権についてされた登記としての効力を有する。ただし、（以下略）
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